律师称无证群发短信是否适用刑事处罚视内容定_移动增值_短信/彩信

律师称无证群发短信是否适用刑事处罚视内容定

2011/02/23

　　据《法制晚报》报道，近日，北京4名男青年未获得经营短信群发业务资质，却非法使用短信群发器发出了上千万条的商业广告短信，结果被警方以涉嫌非法经营抓获。这也是全国首例对群发短信行为提起公诉的案件。

　　无照群发短信是否构成犯罪，成为各方讨论的焦点。支持者认为，无证群发商业短信严重扰民，追究刑事责任理所当然；反对者则认为，无证群发短信属于行政违法行为，不涉及刑事犯罪，而且这一现象的治理也不应过度依赖刑法。那么，这4名青年的行为究竟违法了哪些具体法律？又当如何对其进行处罚？对于电信市场上泛滥的垃圾短信甚至是诈骗短信，又当如何实现重典之乱？带着这些问题，记者采访了广东广东安华理达律师事务所资深律师冯世锋先生。

　　记者：警方以涉嫌非法经营罪为由抓抓获相关人员。那么，根据相关法律规定，他们的行为究竟是否构成非法经营罪？

　　冯律师：以非法经营罪来追究他们的刑事责任，我觉得理据不足。

　　其一，《电信条例》并没有把群发的商业广告短信列入禁止传播的诸如损害公共利益、谣言、色情、暴力之类的信息。该条例和《广告法》等法律法规均未提到要追究群发短信的刑事责任，甚至在最高人民法院颁布的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》以及最高人民检察院印发的《非法经营罪立案追诉标准》中，规定的“扰乱电信市场管理秩序，情节严重”而构成犯罪的行为也不包括群发商业广告短信。

　　其二，非法经营罪具有“口袋罪”的特征，就是说，即使没有明文规定某种非法经营行为是否属于犯罪，只要法院认为这种行为“扰乱市场秩序，情节严重”，都可以按“非法经营罪”论处。但是，我个人觉得，商户委托群发的商业广告和电信条例禁止传播的色情等信息的传播相比在社会危害性方面有较大的区别，通过行政手段重罚商户和短信发送者是有必要的，但进行定罪并不恰当。

　　其三，从接收到这些广告短信的普通群众来说，受到损害的是隐私权和安宁权，人们或许更期待对商户或者短信发送者侵犯自身权益的行为做出惩处。据了解，短信发送者在发送广告短信的时候针对的大多是委托方（商户）的潜在客户。为了有的放矢，短信发送者往往向销售公司、物业管理公司、房产中介等机构非法购买目标人群的手机号码甚至姓名、职业等隐私信息。从刑事制裁的角度，应当重点打击侵犯公民隐私权和安宁权的行为，对有关责任人以“非法泄露、获取公民个人信息罪”论处，这样才能从源头上遏制非法的短信群发市场。

　　总之，即便未经许可群发广告短信的行为对社会危害很大，也应先立法规定该行为是犯罪行为，然后才能追究相关人员的刑事责任，否则会伤害罪刑法定原则。

　　记者：既然非法经营的罪名不成立，那么，这4名青年的行为具体触犯了什么法律？当如何对其进行惩处？

　　冯律师：群发商业广告短信属于“增值电信服务”，需要经过电信管理机构审批取得相应的经营许可证才能经营。4名青年无证群发短信的行为违反了《电信条例》第七条“未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。”的规定。根据该条例，应由电信管理机构责令他们改正，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；如果违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下罚款；并且可以责令停业整顿。

　　记者：目前，商业短信群发、甚至短信诈骗的行为层出不穷，对这一现象，您觉得重点应从什么方面进行治理？

　　冯律师：对于商业短信群发，可以从电信管理和工商行政管理两个方面从严监管。例如，由各地工商管理部门和通信管理部门制定广告条例和短信息服务管理办法，规定所有经营者未经用户同意，不得向其发送包含广告内容的短信息。即使是获得经营电信增值业务许可证的合法短信经营者，其所发送短信的具体形式、内容、用户信息保密措施、委托方信息核实措施、投诉受理程序等具体细节也要符合监管要求。对于违反这些规定的短信经营者和委托商户，由工商行政部门和电信管理部门予以行政处罚。

　　诈骗短信、色情信息等明令禁止传播的信息变化多端，迷惑性强，社会危害极大，但这些短信一定是有交易账户、色情交易地点等线索可查，公安机关可以通过各地联网的方式对这些短信做出快速反应，提高破案率，对犯罪分子进行严厉的刑事制裁。

　　大众也要提高对自己的电话号码、姓名、住址资料等信息的安全保护意识，经常关注公安机关和权威媒体发布的关于短信骗术的警示信息，谨慎识别打着各种幌子的诈骗短信，并积极向电信管理部门、工商行政部门以至公安机关检举违法发送短信的行为。

中国经济时报