垃圾短信满天飞谁来阻止？_移动增值_短信/彩信

垃圾短信满天飞谁来阻止？

2011/02/28

　　新闻背景

　　2月16日，全国首例对群发短信提起公诉的案件在北京市西城法院审理。4名男子因使用短信群发器发出上千万条商业广告短信，被指控非法经营罪。

　　案情并不复杂，据检方指控：四川来京人员向长全，自2009年5月至2010年3月被抓，用软件生成北京地区的手机号段，通过短信群发器发送售楼广告、家具广告、彩铃、手机游戏等各类信息，平均每周发出30万条左右，经营额达34万余元。

　　代客群发短信是商机还是陷阱

　　向长全在法庭上供述称，其从四川来北京打工后，在马甸邮币市场承租了一个摊位卖手机卡和群发器等，经常有客户到他柜台上问是否能够承接群发短信的业务，向长全觉得这是个商机，于是开始承接代客户群发短信的业务。他说，他帮客户群发一条短信收费3分钱左右，他利用放置在其承租房里的十几台群发器和几台电脑，一天就能帮客户发送上百万条短信。除去黄、赌、毒和卖发票的违法短信外，其余的短信内容他都承接发送。周彦峰等委托他发的绝大部分都是售楼短信。短信的内容和发送手机号段都是客户提供。客户在现场见证他发完短信后即给他现金或转账结算。

　　30岁的周彦峰先后注册了两家广告公司，承接房地产公司的夹页和直投广告业务。为了满足开发商的需求，周彦峰通过向手机用户群发售楼短信帮开发商做广告赚钱，后来因为他自己的群发器坏掉了，便委托向长全代发售楼短信。周彦峰称公司的业务忙不过来，于是找来表弟邵浩然帮忙。周彦峰和邵浩然的非法经营数额为20余万元。检方出示的委托合同显示北京的几家知名房地产公司，都曾委托周彦峰群发过售楼短信。

　　徐旭是一家企业的业务代表，他所在的公司承接了搜狐等公司的游戏推广业务，他也委托向长全群发过三四百万条商业短信。徐旭称，他曾为搜狐发送过100多万条推广短信。还帮助深圳一家公司群发过三四百万条商业短信，经营数额达30余万元。

　　检察官认为，4名被告在没有取得增值电信业务经营许可证的情况下，非法经营群发短信业务，且数额较大，其行为已触犯刑法，应以非法经营罪追究刑事责任。

　　是犯罪还是商业行为

　　4名被告对起诉书指控他们犯有非法经营罪的犯罪事实和罪名都不持异议。同时4人都称，他们在当初群发垃圾小广告短信时，都不知道这是一种犯罪行为，而认为是一种商业行为。

　　4名被告的辩护律师为被告做了无罪辩护。向长全的辩护律师认为，向长全没有取得增值电信业务经营许可，代理群发短信是一种行政违法行为，符合行政处罚的情形。目前出台的非法经营罪相关条款和司法解释列举了很多构成非法经营罪的行为，但却没有将群发短信行为纳入非法经营罪中。而且《电信条例》、《广告法》等其他法律法规也都没有提到要追究群发短信的刑事责任。因此，不应追究此案被告的刑事责任。

　　法律圆桌

　　主持人：长期以来，哪一个手机用户不曾被垃圾短信骚扰？工业和信息化部《2010年上半年手机短信息状况调查报告》数据显示，只有0.7%的用户表示没有收到过垃圾短信，用户每周平均收到的垃圾短信数量为12条，用户平均每月在垃圾短信拦截产品的预算费用为2.17元。近年来，呼吁惩治垃圾短信的报道屡屡见诸各类媒体，手机持有者对垃圾短信的反感、苦恼甚至愤怒之声不绝于耳。一面是短信广告业蓬勃发展，一面是信息接收人的合法权益被侵害。治理垃圾短信的困境究竟在哪里？如何突破困境，维护信息接收人的合法权益？

　　这起全国首例因群发短信涉嫌非法经营罪的案件标志着发垃圾短信滋扰市民生活的行为有望首次被定罪。但仔细思量，4名被告被起诉的罪名是“非法经营”，而非垃圾短信。群发行为的制止，纯属查获非法经营带来的意外之喜假使他们获得相关业务资质，群发短信属于“合法经营”，谁能阻止得了垃圾短信如“子弹飞”？

　　在手机日益成为个人信息终端的今天，群发垃圾短信无疑侵犯了私人空间。据此，法律该如何保护公民的合法权益呢？

　　垃圾短信法律维权的困境和尴尬

　　国鹏律师事务所律师、天津政法干部管理学院副院长王泽庆：

　　从民事责任角度看，群发垃圾短信行为无疑侵害了公民的生活安宁，也给个人信息安全造成威胁。被垃圾短信骚扰的公民虽然可以通过通信运营商开通的垃圾短信举报平台进行举报，当举报事实被认定，运营商会进行删除、屏蔽等处理，从而达到停止侵害、防止损害扩大的效果，但对于已经造成的相应损害的赔偿却很困难，遭遇了维权尴尬。

　　首先，公民如起诉追究短信发送商或是其委托人的侵权责任，必然需要知悉明确的侵权主体，并就损害事实的存在、侵权主体与造成损害后果的因果关系进行举证，这些均需要运营商的支持。而事实是，短信发送商向通信运营商支付的群发服务费是通信运营商营业收入来源之一，通信运营商本身便是短信群发的获利者，严格意义上讲，通信运营商也应对因其审核监管不到位导致垃圾短信扰民行为的损害承担相应民事责任。而要求运营商提供危及自身利益的相关证据，显然很困难。其次，由于缺乏相应规定，垃圾短信侵权赔付标准的确定也成为维权的一个障碍。最后，被侵权的单个个体通过仲裁或诉讼等途径维权无疑要耗费大量的时间、精力、金钱成本。

　　群发垃圾短信行为涉及行政及刑事责任

　　天津商业大学法学院讲师崔文俊：

　　目前，我国关于发送垃圾短信的行政责任与刑事责任的规定，散见于《电信条例》、《广告法》、《治安管理处罚法》、《国家安全法》、《刑法》等法律、行政法规以及国务院工商、电信主管机关制定的规章中。

　　根据《电信条例》的有关规定，任何组织或者个人利用电信网络发布、传播含有法律、行政法规禁止的内容的信息即违法不良类信息，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关、国家安全机关以及电信管理机关依法予以行政处罚。

　　根据《广告法》的有关规定，广告主、广告经营者、广告发布者违法从事广告活动，依照《刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由工商行政管理机关依法责令停止发布，并处以罚款、没收广告费用、停止广告业务等行政处罚。

　　《治安管理处罚法》第42条第5项规定，多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。根据这一规定，发送其他垃圾短信三次以上，干扰他人正常生活的，公安机关可以依法予以行政处罚。

　　本案犯罪嫌疑人被追究刑事责任乃因其没有取得增值电信业务经营许可证而接受他人委托群发短信，涉嫌构成非法经营罪。然而现实生活中不乏存在已经取得电信业务经营许可证的公司以经营群发短信的业务牟利，但由于我国现行《刑法》并未针对群发垃圾短信行为规定相应罪名，也即，拥有增值电信业务经营许可证的公司便不会因制造并群发垃圾短信而被追究刑事责任，但根据《治安管理处罚法》之相应规定，该行为可能构成行政违法而受到行政处罚。

　　完善立法是治理垃圾短信的根本

　　国鹏律师事务所律师魏学春：

　　加强立法，此谓治理垃圾短信的根本。各级立法机关必须尽快加强相应法律法规的修订和完善，从民法、行政法和刑法等各个方面加强立法，筑起一面立体“防火墙”。

　　在民事法律领域，明确规定公民个人或者电信监管部门（代表受骚扰的用户）等可以作为民事诉讼主体起诉短信发布者和受益者，提高相关责任主体的违法成本，减弱其内在经济驱动力。在行政法上，改变过去多家均能管，但管理不到位、职责不清晰的局面，亟待精简执法主体，明确主管部门和职责，加强对通信运营商的主动监管力度和对垃圾短信发布者及受益者的打击力度。加快制定出台相关通信短信息服务的管理规定，对通信运营商、电信增值业务服务商及其委托人的义务和责任明确规定，使国家公权力尽快介入通信管理中，改变以往过分信赖通信运营商及行业自律的做法。在刑事法律领域，对于一些虚假信息和涉黄、涉毒等违法内容的，全国人大常委会可以进行立法解释或者由最高人民法院进行司法解释，明确适用刑法中的相应犯罪条款（如诈骗、传播淫秽物品等类犯罪），以加强刑罚上的威慑力度。

　　他山之石，可以“借鉴”

　　国鹏律师事务所张皆娜律师：

　　要规制垃圾短信群发行为，我们或可借鉴其他国家成熟经验：

　　加大技术研发投入，通过技术创新实现对短信有效监控。韩国采取机号一体手机号码入网登记制，手机短信发送后，不仅会立刻在系统的存储单元中留下发送方的手机号码，还能根据号码查到发送方的名字、地址等信息，如此一来便于行政执法主体监管和受侵害者维权。

　　日本通信运营商很重视对短信息的审核、监控、限制。其最大的移动通信运营商多科莫公司斥资270亿日元，建设了非法短信监控系统，可自动屏蔽一天内发送量超过200次的短信。

　　施行广告短信手机用户许可制度，违规者将被追究相应法律责任。德国2003年通过的《联邦反垃圾邮件法案》中规定，向用户推销商品和服务的手机短信均要征得用户的书面同意，从21时至次日8时发送的广告需要再次征得用户同意。

　　英国政府在2003年立法规定兜售产品的垃圾信息为犯罪行为。商业公司使用手机号码、邮件地址等个人信息必须事先得到允许。一旦违规，散播者在地方法庭最高可能被罚款5000英镑。

　　在美国，向手机用户发布消息必须得到用户明确的许可，违反者将会受到处罚，罚款金额最高可达600万美元和1年的监禁。

天津网-天津日报